遵守國際游戲規則遵循投資共贏理念

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自“一帶一路”倡議提出以來,中國投資者參與境外能源、基礎設施等領域的投資步伐不斷加快,為沿線國家經濟增長帶來諸多利好的同時,也對中國投資者參與國際化的水平提出更高要求。隨著倡議發起初期啟動的首批項目陸續完工進入長達十幾年甚至幾十年的運營期,長久經營成為中國投資者需要考慮的新課題。

盡管目前中國已經逐步發展成為世界上最大的資本輸出國之一,但不可否認的是,中國投資者在境外能源、基礎設施等投資領域還是初來者。金杜律師事務所團隊指出,許多早期歐美投資者已經通過痛苦的教訓積累了諸多海外投資經驗,一些國際投資仲裁案件或許可以給投資“一帶一路”沿線國家的中國投資者帶來些許思考和啟示。金杜律師事務所田文靜總結了海外投資的三大原則,即謹記“凈手原則”,遵循共贏投資理念,以及重視仲裁適用法律的價值。

“凈手原則”得到普遍承認

“尋求公正之人不應行不公正之事”,國際投資仲裁在實踐中將其發展出所謂的“凈手原則”。與之對應,投資者在獲取項目開發權或后續實施過程中存在不法行為的情形,則被稱為“不凈之手”。

田文靜表示,作為獲得投資?;さ鬧匾疤?,投資者應依據東道國法律開展投資。這一原則有時會明確體現在雙邊投資?;ばǎ˙IT)或其他投資條約對“投資”的定義或其他條款中,以此將非法投資排除在?;し段е?;即使BIT或商務合同未明確規定投資合法性的適用前提,在國際仲裁投資領域,仲裁庭也認識到非法投資不應受到?;?。

“凈手原則”在國際投資仲裁案例中得到了較為普遍承認和適用,并成為被訴東道國政府主張國際投資仲裁庭缺少管轄權或者至少要求減少對投資者賠償金額的重要手段。例如,在法蘭克?;」史窆舅叻坡殺靄鋼?,投資者通過秘密股東協議規避了菲律賓法律有關公共設施項目外商持股比例的限制,從而以違法方式獲得了馬尼拉機場T3航站樓的特許經營權;在菲律賓最高法院宣布該項目特許權協議無效后,投資者依據德國和菲律賓間BIT向國際投資爭端解決中心(ICSID)提起國際投資仲裁,但仲裁庭基于涉案投資未滿足德國和菲律賓間BIT有關“投資合法性”的要求,裁決其對案件沒有管轄權。而在阿瓦拉克訴印度尼西亞、安德森等訴哥斯達黎加等案件中,仲裁庭同樣以存在“不凈之手”裁決其對案件沒有管轄權或者無法受理案件。

在管轄權問題之外,仲裁庭仍可基于“不凈之手”駁回投資者的全部或部分賠償請求。例如,在世界免稅公司訴肯尼亞案中,仲裁庭認定投資者為獲得爭議所涉合同向時任肯尼亞總統提供了實為賄賂的“個人捐贈”,并基于投資者通過違反東道國法律和國際公共政策的方式獲得投資權益,駁回了投資者的賠償請求。

遵循共贏投資理念

“尊重并保持與當地社群的良好關系,關系到海外投資的長期可持續發展。與之對應,投資者損害當地社群利益的行為可能引發當地民眾抗議和投資環境不穩定,并成為東道國政府對投資者采取不利措施的潛在誘因?!碧鏤木脖硎?,從國際投資仲裁的視角來看,投資者未能與當地社群保持良好關系并在“共贏”原則上進行投資的,則會有兩個主要后果。一方面,投資者損害當地社群利益的行為所引發的公眾反對和社會動蕩可能會成為東道國政府將投資者資產國有化或終止項目的正當理由。在南美銀礦公司訴玻利維亞案中,投資者的不當行為(包括污染宗教圣地、不尊重地方當局、涉嫌當地性侵等)引發了該地區公眾大規??掛楹頭炊?,促使政府頒布法令撤銷投資者已獲取的采礦權,并將項目國有化。英國和玻利維亞間BIT規定,出于公共目的和與社會利益,并在給予公平有效補償的前提下,東道國政府可以實施國有化。盡管仲裁庭認為東道國政府未能及時適當地補償投資者,但卻同意補償問題并不排除東道國政府基于英國和玻利維亞間BIT行使征收和國有化的權力,鑒于不斷升級的社會沖突和緊急的安全狀況,東道國政府將項目國有化具有正當性。

另一方面,投資者損害當地社群利益的行為可能構成投資者的過錯,從而影響其有權獲得賠償的額度。在庫珀梅薩礦業公司訴厄瓜多爾案中,一方面,仲裁庭裁決東道國撤銷特許權的行為構成征收,并應當向投資者支付征收補償;但另一方面,投資者默許其當地公司同反對者之間的暴力沖突導致同當地社群矛盾升級,仲裁庭認定投資者同樣存在過失,并因此實質性減少了其主張的征收補償。在貝爾克里克礦業公司訴秘魯案中,盡管仲裁庭認為東道國未能證明公眾抗議與撤銷采礦權之間存在因果關系,但仲裁員菲利普·桑德斯在其反對意見中依然表示,投資者對事件的責任并不小于東道國政府,因此他會把賠償金額減半。

重視仲裁適用法律的價值

田文靜表示,整體而言,每個國家都會或多或少地將部分爭議排除在可仲裁的范圍內,常見的爭議排除事項包括家庭法爭議、稅收爭議、知識產權爭議、行政爭議、破產爭議、反壟斷爭議、特定公司法爭議、消費者權益爭議等。然而,涉及不具有“可仲裁性”的事項范圍及判斷標準,不同國家立法和實踐存在較大差異,這就使得“可仲裁性”時常成為國際仲裁首先需解決的問題。上述提及的尤科斯環球公司訴俄羅斯案中,海牙地區法院于2016年4月以“仲裁庭缺少管轄權”為由撤銷了海牙常設仲裁法院曾作出的有利于投資者一方的裁決,理由之一便是東道國法律并不允許將外國投資者和政府間爭議提交國際仲裁;該案反映了“可仲裁性”判斷對投資者權利?;さ鬧匾?,且在國際投資仲裁實踐中也絕非個案。

很多中國投資者已經認識到合同適用法選擇的重要性,但鮮有投資者可以明確區分合同適用法和仲裁協議/條款適用法之間的微妙差異,以及約定不明帶來的潛在后果。隨著中國投資者“走出去”步伐不斷向前邁進,國際投資爭議也不可避免地會隨之增加。國際仲裁因其公平公正性成為外國投資者的首選,但如果相關爭議在適用法下根本不具有“可仲裁性”,則無疑將同投資者的最初設想大相徑庭。

“中國投資者應未雨綢繆地了解并遵守國際游戲規則,方能安全穩健地開展海外投資,即便發生國際投資爭議,也能立于相對有利地位?!碧鏤木步ㄒ?,在專業顧問協助下,通過建立海外投資合規體系、開展東道國法律盡調、爭取有利條款安排、運用國際仲裁等方式盡可能防范和應對相關風險,也應是中國投資者現階段需思考和重視的。


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